Свободное программное обеспечение с точки зрения российского права

[Евгений Малинин]

В последние несколько лет вопрос о юридической стороне использования свободного ПО в России стал весьма актуальным.

 

Пару лет назад в журнале «ЛинуксФормат» была опубликована моя статья «OSS в России: взгляд правоведа». Напоминаю, что это было время, когда резко активизировалась деятельность государственных органов, направленная на борьбу с нарушениями в сфере интеллектуальной собственности. Например, по информации начальника 1-го отдела ОРЧ № 8 УБЭП ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области, в 2007 году на обслуживаемой территории возбуждено по ст. 146 УК 199 дел, в суд передано 117 дел. Наиболее суровое наказание получил руководитель торговой сети «505», который до суда провёл время в тюрьме. Суд приговорил его к трём годам лишения свободы условно. И статья писалась в целях оказания помощи пользователям СПО в той ситуации.

Сейчас положение заметно изменилось к лучшему. Я имею в виду не то, что снизился накал преследования нарушителей, он как раз нарастал и нарастает, а то, что органы МВД, прокуратура и суды знают, что такое СПО и знакомы с правилами его использования.

Я постараюсь избежать обильных ссылок на законы, и буду давать их только тогда, когда отсылка к ним может сыграть роль в сложной ситуации. Также примем за аксиому, что любые правовые конструкции работают при соблюдении определённых, а в нашем случае — очень простых, условий.

Начнём с того, что закон (здесь и далее — российский, если не оговорено другое) устанавливает, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, в том числе и при создании программ для ЭВМ, принадлежит изначально автору; автор программы в основном приравнен в правах к автору любого произведения. Гражданство правообладателя значения не имеет. И автор, как правообладатель, может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности, в том числе и путём предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Встаёт закономерный вопрос — а где же сам договор? И это предусмотрено законом. Вот выдержка из статьи 1286 части четвёртой Гражданского кодекса: «Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ ... допускается путём заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре ... программы ... либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования ... программы ... пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора». Поскольку правообладатель не лишает себя права выдачи лицензий другим лицам, это будет простая (неисключительная) лицензия. Надо ли напоминать пользователям, что в составе практически любого свободного продукта есть текст лицензии (то есть договора присоединения) или, по крайней мере, ссылка на лицензию GNU GPL или иную из того же ряда? А уж коробочные версии без той или иной лицензии, причём отсылающей к GNU GPL, мне вообще не встречались.

Следует подчеркнуть, что для удостоверения правомочности обладания программой закон не требует никаких наклеек, голограмм и прочего.

 

Несколько слов о лицензии GNU GPL. До сих не стихают схоластические споры о её соответствии российскому законодательству. Если её прочитать (чего не делает, на мой взгляд, большинство спорящих), то мы убедимся, что установленные ею правила (любая версия) распоряжения правами отвечают отечественным требованиям. Можно сказать, что сам тем или иным образом связанный с программой текст лицензии GNU (или, на худой конец, хотя бы ссылка на него) делает продукт легитимным. А назовите мне хоть один свободный продукт, не содержащий в себе хотя бы ссылки на GNU GPL.

Как-то в одной дискуссии я услышал такой аргумент: продукты Windows в России зарегистрированы, а свободные программы нет. Ответ простой: закон даёт правообладателю право (простите за невольную тавтологию) по собственному желанию зарегистрировать программу для ЭВМ (ст. 1262 ГК). Такая регистрация, кстати, осложняет переход всяких прав, их в этом случае также нужно регистрировать. Так что не думаю, что Microsoft регистрирует свои продукты.

Итак, вывод (любая версия) лицензия GNU GPL российским законам не противоречит и, следовательно, её действие в России законно.

Любой документ в любой стране признаётся , если он надлежащим образом оформлен и предъявлен. В России официальным языком общения является русский, и понятно, что все пускаемые в оборот документы должны быть на русском языке. И где здесь проблема? Любой юридически значимый документ переводится у нотариуса переводчиком, чьи знания проверил этот нотариус, после чего он, нотариус, ставит на перевод свою красивую печать. И всё. Важно отметить, что эта квази-проблема вообще не стоит, если вы приобретаете дистрибутив на диске: следите только, чтобы при наличии в дистрибутиве проприетарных программ об этом было сказано внятно, т.е. были приведены условия использования. И, конечно, соблюдайте эти условия.

Естественно, ситуации возникают самые разные: вы скачали продукт для себя либо для продажи без переработки или с переработкой; вы купили продукт с одной из этих целей; вы, наконец, создаёте сборный продукт из разным образом полученных компонентов ... И ко всем этим случаям применимо сказанное выше. Для наглядности приведу примеры.

1. Организация приобретает через Интернет проприетарный продукт, скажем, почтовый клиент всех времён и народов The Bat! (прекрасно работает в Wine, хотя, на мой взгляд, Claws Mail — вполне достойная замена). Покупатель скачивает программу, оценивает её и оплачивает продукт. И получает электронное письмо с кодом, который и регистрирует в соответствующем окне программы. Организация в итоге имеет: счёт, платёжное поручение с отметкой банка, бухгалтерские проводки, электронное письмо с кодом и, кроме того, если открыть диалог «О программе», в нем будет указано, что владелец экземпляра — именно эта организация.

2. Организация покупает скомпонованный, например, неким ООО диск с набором свободных программ. Возможны три варианта приобретения: через интернет-магазин, у поставщика напрямую и за наличный расчёт в розничной сети. Во всех случаях покупатель имеет фирменную упаковку продукта, лицензию продавца со ссылкой на лицензию GNU GPL, бухгалтерские проводки и оригинальный носитель. В первом и втором вариантах он имеет ещё счёт, платёжное поручение с отметкой банка и накладную или иной документ о доставке. В третьем случае он имеет скреплённый с кассовым чеком товарный чек; это неплохо подкрепить приказом о покупке продукта и актом приёма-передачи от приобретшего продукт работника.

3. Организация приняла решение скачать продукт из сети. Тут придётся немного «помарать бумагу». Первый документ — докладная руководителю о потребности в продукте, с указанием, что он находится в свободном доступе и выпущен под соответствующей лицензией. Уже на этой стадии к докладной можно приложить нотариально удостоверенную копию лицензии (в дальнейшем можно просто ссылаться на нее: «... по той же лицензии, что установленная ранее программа ...»). Второй документ — подробный приказ уполномоченному лицу скачать и установить продукт. Затем последует акт о введении программы в эксплуатацию с указанием, на каком носителе и у кого будет храниться резервная копия. И последнее — продукт должен быть учтён в бухгалтерии. Ко всему этому прибавим содержание окна «О программе» и, скорее всего, наличие текста свободной лицензии в документации.

Заверяю, что с такими наборами организации ничего не грозит.

 

А теперь поговорим о самой неприятной ситуации: у вас проверка (ОБЭП, отдел «К» и т.д.). Сразу отмечу, что уже полтора года произвол в этих случаях значительно ограничен.

 

В первую очередь проверяющих интересуют Microsoft, «1С», «Гарант», «Кодекс», то есть те компании, которые активно сотрудничают с милицией, даже берут на себя обязательства не заключать с нарушителями соглашений и доводить дело до суда.

Сотрудничая с правообладателями, проверяющие знают, во-первых, какие именно продукты они ищут, а во-вторых, признаки, отличающие данный легальный продукт от пиратского — пресловутые голограммы, наклейки, оформление коробок и так далее. То есть, наличие или отсутствие такой, например, наклейки явится определяющим признаком только для того продукта, который защищается от нелегального использования с помощью наклейки, и ни для какого иного. Если проще, то на вопрос, а почему у вас нет наклейки Windows, следует ответ: «У меня нет и Windows.»

 

Ниже я предлагаю примерный алгоритм поведения при проверке. Прошу, однако, помнить, что это именно алгоритм, а не панацея от всего на свете.

Итак, проверка пришла. Сохраняя хладнокровие, организация знакомится с постановлением, в нём, помимо прочего, перечислены персонально проверяющие. У всех пришедших следует истребовать документы. Если у кого-то документов нет, а про него говорят, что это, мол, специалист по программам, следует это занести в протокол. Понятых следует представить из персонала организации, и не двух, а в количестве, достаточном, чтобы никто из проверяющих не оставался без контроля. К протоколу не надо относиться формально, он должен отражать все действия. Если, например, майор Икс смотрел что-то в комнате А в присутствии понятого Иванова, а капитан Игрек – в комнате Б в присутствии понятого Петрова, это должно быть отражено в протоколе. Ход проверки можно фиксировать на магнитофон или видеозаписью, но делать это открыто, что тоже должно быть занесено в протокол. В протокол должны быть занесены все вопросы, замечания и объяснения. При желании проверяющих изъять компьютер, в протоколе должно быть указано, что организация уверена в отсутствии контрафактных программ, что, по её мнению, специалист способен разобраться в этом на месте, и, наконец, организация оставляет за собой право взыскать с органа внутренних дел убытки. На практике был случай, когда в аналогичной ситуации в ответ на твёрдую позицию работники ОБЭП привели какого-то специалиста, он задал два-три вопроса, глянул на компьютер и заявил, что всё в порядке.

 

В заключение хочется подчеркнуть, что всё, о чем мы говорим — это бизнес-ситуации, а не юридические, экономические и прочие. И оценивать их, планировать и принимать решения по ним должен человек, обладающий предпринимательским мышлением, имеющий опыт «распутывания» именно бизнес-ситуаций. Это не значит, что не надо прибегать к услугам специалистов, надо просто ставить перед ними вопросы и задачи в пределах их компетенции.

 

© http://www.lexpr.ru/node/406

[Werewolf]

Вот наткнулся на просторах инета, мож пригодится кому:

 

ПИСЬМО МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РФ ОТ 05.05.2009 N Д05-2235

 

 

Вопрос: О правомерности использовании субъектами малого бизнеса свободного

программного обеспечения, распространяемого под лицензией GNU GPL различных

версий.

 

Ответ:

МИНИСТЕРСТВО ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ПИСЬМО

 

от 5 мая 2009 г. N Д05-2235

 

Минэкономразвития России рассмотрело обращение об использовании свободного

программного обеспечения и сообщает следующее.

 

Вами указывается на наличие правовых сложностей при использовании свободного

программного обеспечения, распространяемого под лицензией GNU GPL различных

версий, в деятельности малого бизнеса.

 

Обращаем внимание на необходимость разделения вопросов качества правового

регулирования определенных отношений и вопросов качества применения норм

права в этих отношениях.

 

Статьей 421 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации

определено, что участники гражданских правоотношений свободны в заключении

договора, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор

предусмотрена законом. При этом стороны могут заключить договор, как

предусмотренный, так и не предусмотренный правовыми актами, а также могут

заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров,

предусмотренных правовыми актами. Статьей 432 указанного Кодекса

предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами в

требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем

существенным условиям договора, которые названы в нормативных правовых актах

и определены сторонами, либо при акцепте оферты.

 

Статьями 1235 , 1236 части четвертой Гражданского кодекса Российской

Федерации указано, что по лицензионному договору обладатель исключительного

права на результат интеллектуальной деятельности предоставляет другой

стороне право использования такого результата, причем в договоре необходимо

определить:

 

а) предмет договора в виде результата интеллектуальной деятельности;

 

б) объем передаваемых прав на использование результата интеллектуальной

деятельности (при отсутствии указаний на то, передается ли исключительное

или неисключительное право использования, предполагается передача

неисключительного права);

 

в) состав способов, которыми допускается использование результата

интеллектуальной деятельности (разрешенный способ использования из

перечисленных в ч. 2 ст. 1270 указанного Кодекса должен быть явно

поименован);

 

г) территорию, на которой допускается использование результата

интеллектуальной деятельности (при отсутствии указаний предполагается

использование на территории Российской Федерации);

 

д) срок, на который заключается договор (при отсутствии указаний договор

считается заключенным на 5 лет);

 

е) возмездность (с определением размера вознаграждения или порядка

определения вознаграждения) или безвозмездность договора.

 

Таким образом, учитывая указанные требования, лицензионный договор о

передаче неисключительных прав для использования в течение 5 лет на

территории Российской Федерации должен содержать по меньшей мере положения,

упомянутые в п. п. ''а'' , ''в'' и ''е'' .

 

Часть 3 ст. 1286 указанного Кодекса предусматривает, что заключение

лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для

электронных вычислительных машин или базы данных допускается путем

заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора

присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких

программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало

использования таких программы или базы данных пользователем, как оно

определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

 

Например, из третьей версии лицензии GNU GPL одного из документов,

определяющих условия использования свободного программного обеспечения,

следует, что она применяется к программному обеспечению, на экземпляре

которого или при взаимодействии которого с пользователем указано, что оно

используется в соответствии с этой лицензией (определенной версией этой

лицензии). В том же тексте определено, что предоставляется право копировать,

распространять и модифицировать программное обеспечение (то есть указаны

правомочия, упомянутые в п. п. 1 , 2 и 9 ч. 2 ст. 1270 указанного Кодекса).

Закреплено, что передача прав на использование программного обеспечения в

рамках этой лицензии осуществляется безвозмездно с предоставлением

распространяющему лицу права на взимание платы только за передаваемые

экземпляры программного обеспечения либо за предоставление поддержки или

гарантии.

 

Из указанного следует, что использование свободного программного обеспечения

с соблюдением условий соответствующей версии лицензии GNU GPL соответствует

требованиям законодательства Российской Федерации об авторском праве и

является правомерным.

 

Часть 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации закрепляет за каждым право

на свободное использование своих способностей и имущества для

предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической

деятельности.

 

В связи с изложенным, по мнению Минэкономразвития России, использование

свободного программного обеспечения не может являться основанием для

применения санкций и создания препятствий в осуществлении

предпринимательской деятельности при контроле за соблюдением авторских прав.

 

Таким образом, не усматривается создание препятствий малому

предпринимательству при осуществлении правового регулирования

соответствующих отношений.

 

По вопросу качества применения норм права сообщаем, что возможности для

защиты гражданами и организациями своих прав, в том числе обращение в органы

прокуратуры или судебные органы, закреплены в ст. ст. 45 , 46 Конституции

Российской Федерации и ст. 12 упомянутого Кодекса.

Заместитель директора

 

Департамента государственного

 

регулирования в экономике

 

М.В.ПАРШИН

05.05.2009

 

http://www.subschet.ru/subschet.nsf/docs/0...220019BE2D.html